Gesetzgebungsoutsourcing ist die „im Einzelfall vorgenommene Vergabe von Gesetzgebungsentwürfen an externe Dritte“, formuliert der Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK),
Axel Filges, in einem interessanten Aufsatz. Den hat
VerbändeTalk-Blogger Dirk Günther entdeckt. „
Gesetzgebungsoutsourcing – ein neues Berufsfeld für Rechtsanwälte?“ lautet der Titel eines Vortrags vom September 2010 am Institut für Gesetzgebung und Verfassung an der Humboldt-Universität Berlin, der nun in den
BRAK-Mitteilungen erschienen ist.
Was "outsourcen" Staat und Kommunen heute nicht alles: IT, Liegenschaften, Reinigung, Kantinen, Druckerei, Fuhrpark, technische Wartung, Kommunikations-, Beratungs-, Finanz-, Personal- und Sicherheitsdienstleistungen, diverse Dinge der Daseinsvorsorge. Und der Sozialstaat ist bei uns auch ein Outsourcingstaat, in dem Wohlfahrtsverbände und gemeinnützige Einrichtungen vieles tun, was eigentlich Staatsaufgabe ist. Alles nachvollziehbar, will sich doch auch die Verwaltung auf Kernkompetenzen konzentrieren, Motto: Do what you do best, outsource the rest. Der Idee folgen viele Länder; laut OECD liegt die Outsourcing-Quote in den Industrieländern seit 20 Jahren bei rund 45% (
OECD, Government at a Glance 2009). Wobei Outsourcing von einfacher Auftragsvergabe bis zu Privatisierung öffentlicher Betriebe reicht.
Bisher war aber zumindest in Deutschland Konsens, dass alles Hoheitliche tabu ist.
Gesetzentwürfe schreiben erscheint ziemlich hoheitlich. Und wenn das keine Kernkompetenz von Ministerien ist, was bleibt dann eigentlich noch?
Die Frage ist wichtig. Zu Recht gab es in den vergangenen Jahren heftige Diskussionen über die Praxis einiger Ministerien, sich Entwürfe von Großkanzleien ("law firms") wie Linklaters oder Freshfields schreiben zu lassen. Die Watchdog-Organisation LobbyControl hält das für hochproblematisch und beschäftigt sich mit dem Phänomen in ihrer
Lobbypedia.
Allerdings sollte man bei aller Kritik bedachtsam bleiben. Die Verwaltung holt sich – wie Unternehmen und NGOs auch – für vielerlei Projekte Berater ins Haus. Beratung ist legitim und oft wertvoll. Warum nicht auch bei Gesetzentwürfen?
Wie die Regierung das „
innere Gesetzgebungsverfahren“ organisiert, ist im Wesentlichen ihre Sache. Wenn Sie eine Gesetzesinitiative ergreift, tut sie das formal ohnehin als Kabinettsbeschluss. Das einzelne Ministerium muss seinen Entwurf, wie auch immer er zustande gekommen ist, durchs Kabinett bringen. Geschieht das, übernimmt die gesamte Regierung dafür die Verantwortung.
Outsourcing war allerdings bisher für die meisten Ministerien kein Thema oder nur eine Randerscheinung. BRAK-Chef Filges weist auf ein Bundestagspapier (
Ds. 16/14133, Antwort auf eine Kleine Anfrage) hin, nachdem nur an 61 Gesetzen zwischen 1990 und 2009 externe Berater mitwirkten. Allein 36 davon in der Verantwortung des Umweltministeriums, zehn weitere aus dem Verbraucherschutzministerium. Das erste gab dafür 3,6 Mio. für Honorare aus, das zweite 2,1 Mio. Euro. Finanziell war das auch keine allzu große Sache: Ungefähr 6 Mio. Euro (wobei einige Daten fehlen) wurden für Beraterhonorare fällig – in zwei Jahrzehnten. Überdies stellt Filges fest, dass verschiedene Berater kassierten, nicht nur Anwaltskanzleien.
Filges ist nicht so abenteuerlustig, den Ministerien prinzipiell das Outsourcing der Gesetzesproduktion anzuraten. Er sieht das eher als Unterstützung in Einzelfällen, die Ausnahme, nicht die Regel: empfehlenswert nur „bei dringendem Handlungsbedarf“, wenn „kurzfristig keine ausreichenden personellen Ressourcen mit praktischen Kenntnissen und Erfahrungen“ parat stehen. Und: Rechtlich sei das kein Problem, „solange und soweit die Beamten des Ministeriums diese Vorlagen Dritter umfassend eigenständig überprüfen und der politischen Hausleitung als tauglichen Vorschlag empfehlen können.“
Grauzone zwischen Beratung und Interessenvertretung
Filges geht es um „Komplettauslagerung ministerieller Tätigkeit auf externe Dritte“. Was Gesetzgebungsoutsourcing laut Filges nicht ist:
- (a) Lobbying, bei dem externe Interessenvertreter in Stellungnahmen zu einem Entwurf abgeben, die dann einfließen – hier nennt Filges aber nicht die ebenfalls gängige Praxis, dass Interessengruppen schon vorab ganze Textpassagen beisteuern;
- (b) die vorübergehende Beschäftigung externer Berater zwecks Mithilfe an der Gesetzgebung im Ministerium selbst und
- (c) Beratung durch unparteiliche, unabhängige Sachverständige – wobei Filges realistisch sagt,
„in der Praxis lässt sich die Trennung von Sachverständigen, Interessenvertretern und Betroffenen jedoch kaum durchhalten. (…) Der Interessenvertreter kann auch derjenige sein, der den meisten Sachverstand aufweist, also sachverständiger Interessenvertreter ist. Auch wenn die Grenzen zwischen diesen Personen fließend sind, ist allen doch gemeinsam, dass sie lediglich an der Entscheidungsvorbereitung für einen bereits vorhandenen Gesetzentwurf teilnehmen, nicht aber an der Entscheidungsfindung selbst. Freilich sind auch hier die Grenzen zwischen einer entscheidungsunabhängigen, einer entscheidungspräformierenden und einer faktisch entscheidungsersetzenden Beratung fließend. Aber sachverständige Beratung setzt gleichwohl in der Regel einen bereits durch politischen Gestaltungswillen geschaffenen Ministeriumsentwurf voraus, sieht man einmal von der Vorfeldberatung ab, ob ein Regelungsbedarf besteht.“
Beim Gesetzgebungsoutsourcing, so Filges, „findet kein sachverständiger Diskurs mit dem Ministerium über die Sachangemessenheit eines Hausentwurfes statt. Vielmehr wird die Erstellung eines Ministeriumsentwurfes aus der Hand gegeben und auf Dritte oder eine Anwaltskanzlei delegiert.“
Er bemerkt, dass das Misstrauen der Öffentlichkeit auch dadurch begründet ist, dass solche Fälle bisher meist post factum publik wurden. Da liege dann Zweifel nahe, ob der Auftrag mit einem politischen Gestaltungswillen versehen war, also neben dem Regelungsgegenstand Ziel und Inhalte hinreichend bestimmte oder ob der Anwaltskanzlei ein
Blankoauftrag nach dem Motto „denkt euch mal was aus“ erteilt wurde.
Sachlich und personell überforderte Ministerien
Die Ministerien brauchen Hilfe, zeigt sich Filges überzeugt. Die Beamten hätten oft Anderes und Besseres zu tun, und seien oft in der Sache überfordert. „
Die Fachministerien sind aufgrund der Komplexität der Regelungsmaterie nicht mehr in der Lage, mit ihren eigenen personellen Ressourcen in angemessener Zeit auf neu auftauchende Probleme zu reagieren. Der Grund hierfür liegt nicht in dem verbreiteten Vorurteil, den Beamten fehle es an der nötigen Motivation.“ Er nennt das Justizministerium als Beispiel: 513 Beschäftigte, davon etwa 100 Juristen, seien einfach nicht genug für hoch komplexe Regelungsmaterien.
Eine flexible Personalaufstockung sei in der Regel nicht praktikabel. Da sei es „wirtschaftlicher, punktuell zusätzlich externe Fachkenntnisse hinzuzuziehen, als hierfür dauerhaft Personal vorzuhalten“, zitiert Filges die Bundesregierung.
Wirtschaftlich mag das begründet sein. Der Hase im Pfeffer liegt allerdings in der Gestaltungsmacht eines Beraters, der den gesamten Entwurf schreiben darf. „Verhandelt wird, was auf dem Tisch liegt“, heißt es. Filges meint:
„Wer einen Entwurf erarbeitet, bestimmt damit faktisch den Rahmen der sich anschließenden Entscheidungsfindung. Die Diskussion dreht sich um den Entwurf. Wozu der Entwurf schweigt, droht in Vergessenheit zu geraten, wenn nicht das Verschwiegene gerade im Fokus einer Interessengruppe steht. Ein überzeugend daherkommender Entwurf führt leicht dazu, dass vorschnell nur noch über Formulierungsdetails gestritten wird und taugliche Alternativen aus dem Blickfeld geraten. Die Federführung bei einem Entwurf kann daher schnell zur Machtfrage werden. Wer schreibt, der bleibt.“
Sicher, die Beamten und die politische Spitze eines Ressorts müssen prüfen, was sie von ihren Beratern erhalten. Dabei haben sie das wohlverstandene Eigeninteresse, nur einen Entwurf auf den Weg zu bringen, der handwerklich solide ist und das Haus nicht blamiert. Trotzdem: „
Die Einhaltung dieser Prüfpflicht ist freilich für Außenstehende nicht wirklich kontrollierbar und dürfte je mehr Misstrauen hervorrufen, desto weniger der spätere Regierungsentwurf vom Ursprungsentwurf der Anwaltskanzlei abweicht“, sagt Filges.
Der Vorteil der Anwälte
Er interessiert sich nun für Gesetzgebungsoutsourcing als Aufgabe für Rechtsanwälte. Er weist aber darauf hin, dass dies auch ein neues Berufsfeld für andere Beratungsunternehmen sei, insbesondere im komplexen Umweltrecht mit seiner Verzahnung aus naturwissenschaftlichen Kenntnissen einerseits und entsprechenden Rechtskenntnissen andererseits.
In jedem Fall sieht er Anwälte für die Aufgabe prädestiniert – nicht nur als Spezialisten für Norm- und Formfragen, sondern als Experten, die die Materie beherrschen. Und anwaltliche Beraterteams bestünden aus Profis für kurzfristig übernommene und eilige Beratungsaufgaben. Sie seien schnell, flexibel, effektiv.
„Sie werden nicht hinzugezogen, weil sie die Gesetzgebungstechnik besser beherrschen würden als Ministerialbeamte, sondern weil sie aus langjähriger Befassung mit betroffenen Mandanten die materiellen Probleme der Rechtsmaterie besser kennen als es ein vom Schreibtisch – theoretisch – agierender Ministerialbeamter könnte. Gesetzgebungstechnik – also wie ein Rechtsbefehl technisch sauber formuliert wird – beherrschen die Mitarbeiter in Gesetzgebungsministerien in der Regel besser als Rechtsanwälte, da sie mit dieser Materie täglich vertraut sind. Die Defizite der Ministerialverwaltung liegen daher zumeist im materiellen Recht, weil die Ministerialbeamten nicht mit den konkreten Auswirkungen eines Gesetzes oder einer Gesetzesänderung befasst sind. Sie sind eher Theoretiker (oder waren mal in früheren Zeiten Richter) und kriegen Probleme allenfalls dann mit, wenn Betroffene konkrete Eingaben oder Petitionen an sie richten. Der Rechtsanwalt hingegen ist tagtäglich mit den konkreten Rechtsproblemen von Mandanten beschäftigt, die ein bestimmtes Gesetz hervorruft. Er ist daher auch in der Lage, die Probleme zu beschreiben und in eine gesetzgeberische Lösung zu überführen.“
Interessenkonflikte und Transparenz als Lösung
Des Pudels Kern: Interessenkonflikte. Filges mogelt sich um die Frage nicht herum. Er benennt das Problem, dass das Gemeinwohl möglicherweise beeinträchtigt wird, weil die Anwälte die Interessen ihrer Stammmandanten aus Industrie und Wirtschaft im Kopf haben könnten. Filges meint aber, diese
Erfahrung mit anderen Klienten sei ja nun der wesentliche Grund, weshalb Kanzleien hinzugezogen würden. Das sei zudem nur ein „
abstrakt-genereller Rollenkonflikt“. Solange sich das Ministerium gerade mit einem anderen Kanzleimandanten im Rechtsstreit befinde, liege eine Interessenkollision nicht vor. „Der gesetzgebende Anwalt nimmt ein anderes Mandat wahr als der konventionell beratende Anwalt.“
Immerhin räumt Filges ein: „Die Gefahr einer Abwägung der Interessen der dauerhaft beratenen Mandanten gegenüber den Interessen der zum konkreten Gesetzesvorhaben einmalig beratenen hoheitlichen Gewalt lässt sich nicht leugnen.“
Die Lösung: größtmögliche Transparenz. Beispielsweise in Form einer Offenlegungspflicht für die früheren einschlägigen Mandatsbeziehungen. Oder zumindest, ohne Nennung von Mandantennamen, eine Offenlegung, wie viele Beratungs- und Prozessmandate mit ähnlicher Rechtsmaterie sie in einem bestimmten Zeitraum vor Auftragserteilung (beispielsweise fünf Jahre) bearbeitet hat.
„Die Beauftragung von Anwaltskanzleien zur Gesetzesvorbereitung muss öffentlich gemacht werden; Geheimnistuerei ist hier fehl am Platz. Dabei sind auch der Gegenstand und der Umfang des ministeriellen Auftrages anzugeben, damit die fachinteressierte Öffentlichkeit kritisch überprüfen kann, ob die politischen Vorgaben eingehalten wurden oder ob nicht doch an einigen entscheidenden Stellen die Weichen anders gestellt wurden. Damit ist zugleich auch gesagt, dass die politische Zielvorgabe eines Regelungsentwurfes zwingend aus der Politik, also hier aus dem Ministerium kommen muss. Die Anwaltskanzleien werden als Sachverständige mit einem bestimmten Auftrag herangezogen. Sie können und dürfen deshalb nicht den politischen Gestaltungswillen selbst ausüben. Nur bei einer politischen Zielvorgabe kann das Ministerium den Fremdentwurf daraufhin überprüfen, ob diese eingehalten wurde.“
Eine Offenlegung der Honorare findet Filges durchaus „heikel“ mit Bezug auf die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Allerdings meint er, dass es nicht wettbewerbsschädlich sei, wenn die Gesamthonorare veröffentlicht würden – daraus lasse sich ja praktisch nichts über Einzelleistungen und sensible Betriebs- und Geschäftsdetails ablesen. Seine diplomatisch formulierte „Frage, ob das Transparenzgebot nicht dazu führen sollte, die Beauftragung externer Dritter von ihrem Einverständnis zur Publikation des Gesamthonorars abhängig zu machen“, darf man als Plädoyer dafür verstehen.
Wer die Decke des Schweigens über die „finanziellen Vorteile“ breitet, sorgt „im politischen wie rechtspolitischen Raum immer wieder [für] Misstrauen in die Objektivität und Unabhängigkeit der Bedachten, mögen die Mutmaßungen auch noch so unberechtigt sein.“
Fazit
Alles in allem ein bedachter, für die BRAK selbstkritischer und überraschend ehrlicher Aufsatz.
Zentrale Botschaft an die Anwaltskanzleien und den Rest der Beraterszene: Gesetzgebungsoutsourcing lässt sich als Geschäftsfeld nur entwickeln, wenn man mehr politische Akzeptanz herstellt. Und das geht nur mit Transparenz und ein paar anderen Spielregeln sowie Sensibilität für legitime Kritik.
Fakt ist allerdings auch, dass Anwaltskanzleien, die regelmäßig für die Regierung arbeiten, aufgrund ihrer Kontakte auch als Lobbyisten für Unternehmen und Verbände immer attraktiver werden. Kein Wunder, dass andere Lobbyberater - etwa Kommunikationsagenturen und Politikberatungsgesellschaften - diese Konkurrenz sehr kritisch sehen
. Und befürchten, dass sich die Anwälte mit Berufung aufs Anwaltsgeheimnis den Transparenzpflichten entziehen, wie es beim EU-Lobbyistenregister geschehen ist und von der
Deutschen Gesellschaft für Politikberatung (degepol) sowie zahlreichen Watchdog-Organisationen beklagt wurde.
Leider ist die öffentliche Debatte über das Thema inzwischen versandet. Roland Schimmel, Professor an der FH Frankfurt am Main, hat das jüngst in der
Legal Tribune bedauert,
"weil ein paar Fragen offenbleiben, die anwaltliche Standesvertreter und leitende Ministerialbeamte in eigener Sache nicht beantworten können:
- Gehören die wenigen einschlägigen Regelungen tatsächlich in die Geschäftsordnungen oberster Bundesorgane oder ins Standesrecht der Rechtsanwälte?
- Ist der Bundesrechnungshof das einzige geeignete Kontrollgremium?
- Sind Schnelligkeit des Gesetzgebungsverfahrens und Kostenoptimierung Merkmale guter Gesetzgebung?
- Ist die Grenze zum unerwünschten Lobbyismus wirklich so trennscharf zu ziehen?
Auch wenn die Empörung mittlerweile verflogen ist, bleibt ein schaler Nachgeschmack. Die Vorstellung, dass die Rechtswissenschaftler der Zukunft die Motive des Gesetzgebers aus den Akten eines Anwaltsbüros rekonstruieren werden müssen, ist von der Idee eines demokratischen und also transparenten Gesetzgebungsverfahrens recht weit entfernt."
Schimmel bohrt in der richtigen Wunde.
SPD-Initiative zum Outsourcing
Die "Netzwerker" der SPD-Bundestagsfraktion haben im Dezember 2010 einen
Antrag "Mehr Transparenz wagen – Lobbyismus einen Rahmen geben", der sich auch auf das Gesetzgebungsoutsourcing bezieht. In einem "
Gesetz über die Vertretung von Interessen gegenüber dem Deutschen Bundestag und den Bundesbehörden (IntVertG)" sollte neben einem Verhaltenskodex für Minister, einem "Transparenzvorbehalt" in den Geschäftsordnungen von Parlament und Regierung und einem Lobbyistenregister auch der Einsatz externer Berater bei Bundesministerien geregelt werden. Dabei beziehen sich die Sozialdemokraten auch auf Empfehlungen des Bundesrechnungshofes vom 25. März 2008.
"Wichtiger und benötigter externer Sachverstand" dürfe nicht verloren gehen. "Insbesondere Bereiche, in denen komplexe technische, rechtliche oder wirtschaftliche Rahmenbedingungen für die Arbeit der Bundesministerien zu beachten sind, erfordern Fachwissen, das für die sachgerechte Erfüllung spezifischer Aufgaben unabdingbar ist", heißt es.
Die Netzwerker fordern jedoch:
- regelmäßige öffentliche Debatten im Bundestag über die Berichte der Bundesregierung über den Einsatz externer Personen in der Bundesverwaltung;
- Veröffentlichung der Berichte im Internet;
- analog zu einer EP-Initiative jedem Gesetzentwurf eine „legislative Fußspur“ beizufügen, d.h. Angaben, "ob und wenn ja welche externen Personen einen signifikanten Beitrag bei der Ausarbeitung des Gesetzentwurfs geleistet haben";
- die Kontrolle durch den Haushaltsausschuss zu sichern;
- dass diese Funktionen nicht von externen Beschäftigten wahrgenommen werden:
- federführende Formulierung von Gesetzesentwürfen und anderen Rechtsetzungsakten,
- leitende Funktionen und Funktionen in Leitungsbereichen des jeweiligen Bundesministeriums,
- Aufsicht über die entsendende Stelle,
- Vergabe öffentlicher Aufträge und
- Funktionen, die konkrete Geschäftsinteressen der entsendenden Stelle berühren;
- der Status als externer Beschäftigter ausnahmslos bei allen dienstlichen Innen- und Außenkontakten deutlich wird,
- zu begründen und zu dokumentieren ist, warum einWissenstransfer notwendig ist und welche konkreten Fachkenntnisse benötigt werden,
- die Auswahl von externen Beschäftigten offen gestaltet wird, indem der geplante Einsatz in angemessenerWeise bekannt gemacht wird und das Bundesministerium die fachliche Eignung und den potentiellen Beitrag für einen Wissenstransfer festzustellen hat;
- ein Einsatz über mehr als sechs Monate Dauer die Ausnahme bleibt.
Es bleibt zu wünschen, dass 2011 mehr über das Thema ernsthaft gesprochen wird. Einige neue Spielregeln sind nötig.
Literaturhinweise
- Filges, A. C. (2010). Gesetzgebungsoutsourcing - ein neues Berufsfeld für Rechtsanwälte? BRAK Mitteilungen, 41(6), 239-253. Online auf http://www.brak-mitteilungen.de/media/77818_brak0610_druckdatei_low.pdf
- Über die Tagung berichtete die FAZ: Jahn, J. (2010, 28.9.). Selbst die Gesetzgebung wird manchmal "outgesourced". Frankfurter Allgemeine Zeitung.
- Dazu auch Schimmel, R. (2011, 27. Jan.). Gesetzgebungs-Outsourcing: Die Hunde bellten, die Karawane zog weiter. Legal Tribune online
- Hipp, D. et al. (2008, 17. August). Anwälte: Die Gesetzesflüsterer. Bundeswirtschaftsminister Guttenberg steht in der Kritik, weil er sich ein Gesetz von einer Großkanzlei entwerfen ließ. Doch das ist mittlerweile übliche Praxis. Der Spiegel, 68-70.
- Battis, U. (2009). Outsourcing von Gesetzentwürfen? Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 7, 201-203
- Bruch, D. (2010). Gesetzgebungsoutsourcing – Gesetzgebung durch Rechtsanwälte? Landes- und Kommunalverwaltung (LKV) 11, 502-503.
- Giesberts, L.; Ostermann, M. & Viehmann, H. (2010, Februar). Mitwirkung von Rechtsanwälten bei Gesetzgebungsverfahren? Pro/Contra. Deutsche Richterzeitung 2, 42-43.
- Kloepfer, M. (2011). Gesetzgebungsoutsourcing – Die Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte. NJW 3, 131-134.
- Krüper, J. (2010). Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das ,Outsourcing' von Gesetzentwürfen. Juristenzeitung (JZ), 655-662.
